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Bruno Bertrand est magistrat, François Braize est Inspecteur général des affaires culturelles honoraire et Jean Petrilli est avocat.

 

Le Conseil d’Etat a admis, par deux arrêts d’Assemblée du 9 novembre 2016, la possibilité d’installation par les personnes publiques de crèches de la nativité dans les bâtiments et espaces publics, dès lors que certaines conditions, qu’il a définies, sont réunies[1]. Il s’inscrit ainsi délibérément dans la veine de sa jurisprudence qui, depuis une dizaine d’années, conduit à faire des interdits formulés par la loi de 1905 une sorte de « peau de chagrin »[2]. On cherchera donc un meilleur gardien pour la liberté individuelle.

Alors que notre pays subit les attaques à répétition d’une idéologie religieuse totalitaire qui menace l’humanité et que la laïcité à la française s’avère être un rempart précieux, l’entreprise de détricotage jurisprudentiel a pris une nouvelle ampleur en 2016. Est-il judicieux, dans le contexte dramatique qui est le nôtre, de faire toujours plus de place à la présence dans notre vie publique et civile des confessions ? De leur faciliter ainsi la tâche en favorisant leur prosélytisme, au demeurant naturel puisqu’il leur faut conquérir en permanence de nouveaux adeptes, question de survie…

Certes, la plupart des confessions n’ont plus les ambitions qui sont celles aujourd’hui de l’islam politique totalitaire et de son fondamentalisme religieux au prosélytisme arrogant. Mais, comment peut-on croire que seules les « bonnes »[3] confessions profiteront de nouveaux accommodements tout aussi déraisonnables que les précédents ? Que la démagogie puisse conduire certains élus (ou candidats) à s’arranger avec l’exigence de laïcité pour conserver ou gagner des électeurs, cela peut se « comprendre » du point de vue qui est le leur. Mais notre plus haute juridiction administrative ? A t-elle pu se tromper ou est-ce délibéré ? Chacun aura son point de vue, mais cette appréciation ne relève pas du seul terrain du droit[4].

D’autant plus que même la Cour européenne des droits de l’homme, peu suspecte de « laïcisme », s’est prononcée voilà déjà plus de dix ans sur le respect juridique que méritent l’islam politique et son fondamentalisme au regard de nos principes les plus fondamentaux[5].

Et bien… pendant ce temps, Madame la marquise allait-on dire, au Palais royal, le détricotage continue… Ce fut tout d’abord, cette année, un arrêt extrêmement étonnant (affaire dite de la basilique d’Annaba en Algérie), qui est venu permettre aux collectivités territoriales françaises de financer des travaux sur édifices religieux à l’étranger (!) ce qu’elles ne peuvent pas légalement le faire sur notre propre territoire. Etrange adage inversé ainsi inventé par le Conseil d’Etat : « Qui peut le moins de ce côté des Pyrénées, peut le plus au delà ! ». Nous ne reviendrons pas ici sur cette décision et nous renvoyons le lecteur à notre commentaire publié qui reste actuel puisque cette jurisprudence n’a pas été infléchie[6]. Nous laissons de côté également dans ce paysage jurisprudentiel de 2016, car ce n’est pas le sujet de notre propos ici, la décision du Conseil d’Etat de cet été sur l’affaire du burkini[7].

En revanche, encore plus près de nous, est intervenue, après de nombreuses et virulentes polémiques politico-médiatiques et des décisions contraires des tribunaux administratifs, une jurisprudence du Conseil d’Etat sur la légalité de l’installation de crèches de la nativité dans les bâtiments et emplacements publics. Heurtant de front l’article 28 de la loi de 1905 qui semble clair à sa simple lecture[8], cette décision mérite qu’on s’y attarde car, selon nous, elle élève à la fois « hors sol » et contre l’esprit de la loi, sinon« contra legem », le monument national qu’est le Conseil d’Etat. Ce qui n’est tout de même pas si fréquent dans notre histoire institutionnelle…

Un arrêt hors sol…

Hors sol, car le Conseil d’Etat, pour pouvoir légaliser, dans certains cas qu’il définit lui même, l’installation de crèches de la nativité dans les bâtiments ou espaces publics nous livre une saisissante usine à gaz de critères, s’appliquant de surcroit selon des principes inversés selon les types de lieux…

En effet et en résumé, désormais dans l’enceinte des bâtiments publics l’installation d’une crèche est interdite sauf si des circonstances particulières permettent de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif ; à l’inverse, dans les autres emplacements publics l’installation d’une crèche est possible, en raison du caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d’année, sauf si elle constitue un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse… Allez donc y retrouver votre petit Jésus…

C’est très beau dans l’esprit du « jardin à la française » qu’on affectionne au Palais Royal, mais impraticable pour les élus de terrain et un futur chemin de croix pour les défenseurs de la laïcité. Il est d’ores et déjà certain que personne ne va se retrouver dans la complexité de ce schéma, que les litiges et les contentieux vont se multiplier, à moins que de guerre lasse tant elle semble en train d’être perdue, les crèches s’installent, fassent même des petits ce qui est dans l’ordre des choses de la nativité, et qu’ainsi les coutumes locales se constituent… la boucle sera bouclée et l’affaire pliée. Et d’autres confessions feront d’autant plus assaut de revendications avec leurs propres demandes communautaires et identitaires dans les bâtiments et espace publics. Comment refuser à Jacques ce que l’on a reconnu à Pierre ?

Mais à son caractère impraticable et dangereux, l’arrêt ajoute un caractère plus grave, celui de statuer à notre sens contre l’esprit de la loi. Chacun appréciera au vu de ce qui suit.

Un arrêt contre l’esprit de la loi…

Contre l’esprit de la loi, car l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905 est clair : il pose un principe, l’interdiction d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit. Cette interdiction ne connaît, selon ce même article, que trois types d’exception pour lesquelles l’on pourra, après 1905,  élever ou apposer de tels signes : les édifices servant au culte, les terrains de sépulture et monuments funéraires, les musées et expositions.

Dans ses arrêts du 9 novembre 2016, le Conseil d’Etat prend la précaution de se rattacher à l’exception « musées et expositions » prévue à l’article 28 de la loi de 1905 en considérant à propos de cet article que « ces dernières dispositions, qui ont pour objet d’assurer la neutralité des personnes publiques à l’égard des cultes, s’opposent à l’installation par celles-ci, dans un emplacement public, d’un signe ou emblème manifestant la reconnaissance d’un culte ou marquant une préférence religieuse. Elles ménagent néanmoins des exceptions à cette interdiction. Ainsi, est notamment réservée la possibilité pour les personnes publiques d’apposer de tels signes ou emblèmes dans un emplacement public à titre d’exposition ».

Il en infère que, eu égard à la pluralité de significations de la crèche de la nativité qu’il croit pouvoir retenir dans son arrêt[9], il lui est possible de procéder à la construction de sa batterie de critères fixant les conditions dans lesquelles, selon les types de lieu (bâtiments ou autres emplacements publics), il est possible d’installer une crèche de la nativité. C’est donc d’un soi-disant « caractère mixte » des crèches de la nativité que le Conseil d’Etat croit pouvoir déduire sa construction prétorienne. Cette position est critiquable à deux points de vue.

En premier lieu, le caractère festif ou culturel qui peut s’attacher à l’installation d’une crèche ne saurait effacer purement et simplement son caractère religieux. L’un n’efface pas l’autre et les deux caractères ne sont pas sécables, car comment une crèche pourrait-elle ne plus être une crèche de la nativité chrétienne et deviendrait-elle ainsi profane, échappant de ce fait à l’interdiction de la loi ?

En second lieu, le sens générique ainsi donné par le Conseil d’Etat à l’exception d’« expositions » prévue à l’article 28 de la loi de 1905 nous paraît contestable. Dans cet article, ce mot, au pluriel, est accolé au mot « musées » (« musées ou expositions ») et il ne peut s’agir de désigner le simple acte « d’exposer » une crèche au public, car alors toute exposition de crèche serait légale et l’exception serait ainsi la règle, ce qui est idiot. Nous voyons plutôt dans cette définition législative une volonté du législateur de se référer à une exception limitée au domaine des « musées ou expositions » au sens culturel, qu’a défini plus précisément depuis notre code du patrimoine[10] , ou bien encore aux expositions telles qu’à la fin du XIXème et au début du XXème siècle nos sociétés les affectionnaient[11].

Ainsi, de nouveau, le caractère mixte de certaines activités, même ici construit artificiellement, permet au Conseil d’Etat d’échapper aux rigueurs de la loi de 1905. Cette méthode n’est pas nouvelle et a fait ses preuves en termes de détricotage. En effet, depuis quelques années[12], les activités culturelles de certaines associations confessionnelles sont devenues un alibi admis par le juge pour contourner l’interdiction légale de les subventionner résultant de leur caractère cultuel. Ici, dans le cas des crèches, le caractère mixte de celles-ci, à la fois festif, à l’occasion des fêtes de fin d’année, et religieux devient un autre alibi pour autoriser leur installation, là où la loi a voulu les interdire.

Tant d’imagination effraie car, outre qu’elle se construit contre la loi, le Conseil d’Etat complexifie le cadre dans lequel les élus locaux et les citoyens, puis les tribunaux, doivent apprécier si une activité d’une association mixte peut être subventionnée ou bien si une crèche peut être installée dans un bâtiment ou emplacement public. La malléabilité, doux euphémisme, des paramètres définis par la jurisprudence entretient le risque d’une application casuistique et imprévisible. Or, il y a des questions sur lesquelles la clarté et la simplicité sont des exigences absolues. De cet angle de vue que la raison commande, la jurisprudence du Conseil d’Etat sur les crèches est bien à la fois, pour nous, à la fois hors sol[13] et contre l’esprit de la loi.

En conclusion, on cherche un gardien pour la liberté individuelle…

Nous sommes au regret de devoir constater la consécration par la jurisprudence du Conseil d’Etat de la possibilité très concrète, avec ces arrêts, d’une atteinte à liberté de conscience qui est pourtant, au regard de nos droits fondamentaux, une liberté absolue et une des composantes de la liberté individuelle. En effet,  pour la première fois depuis 1905, dans des bâtiments ou emplacements publics de nouveaux signes ou emblèmes religieux (chrétiens) pourront avoir droit de cité et tous, quelles que soient leurs convictions, auront à devoir le supporter.

Ceci ne peut laisser indifférent au regard de nos principes fondamentaux qui sont beaucoup plus importants que le caractère festif des crèches de la nativité. A cet égard, qu’il nous soit permis de nous interroger sur la question de savoir si le Conseil d’Etat a veillé correctement à la protection de la liberté individuelle par les arrêts ici critiqués. Nous ne le pensons pas car, s’agissant des personnes publiques, des bâtiments et des emplacements publics, le principe de neutralité et celui de laïcité sont la garantie de la liberté de conscience, à laquelle le Conseil d’Etat a donné, pour nous, une géométrie variable et donc dégradée.

Aussi, on ne peut que suggérer qu’à l’avenir le requérant formant recours devant le juge administratif contre une décision d’installation d’une crèche de la nativité dans un bâtiment ou emplacement publics, demande que la question préjudicielle du respect de la liberté de conscience soit posée au juge judiciaire, « gardien constitutionnel » de la liberté individuelle. Notre droit lui en offrant la possibilité, nous lui conseillons de ne surtout pas s’en priver[14].

Notes

[1] Voir :http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/ViewRoot.asp
View=Html&DMode=Html&PushDirectUrl=1&Item=1&fond=DCE&texte=cr%E8che&Page=1&querytype=simple&NbEltPerPages=4&Pluriels=True

[2] Dans un article paru dans le magazine SLATE il y a trois ans, nous avions fait un point de l’état de la loi du 9 décembre 1905 après plusieurs décennies « d’assouplissements » dont le législateur principalement et le Conseil d’Etat, plus accessoirement mais significativement, portent la responsabilité. Nous en arrivions déjà à la conclusion que le texte fondateur de la laïcité à la française était devenu une véritable « peau de chagrin » (Cf. http://www.slate.fr/tribune/80101/laicite-loi-1905-peau-de-chagrin)

[3] Nous mettons des guillemets au mot « bonnes » dans un double objectif : d’une part, marquer notre doute sur l’existence de « bonnes » religions et, d’autre part, éviter d’opposer l’islam et les autres confessions…

[4] Si notre propos est ici de faire une critique sur le terrain du droit de cette jurisprudence, il ne faut pas méconnaître l’intérêt de l’analyse de philosophie politique que d’autres feront beaucoup mieux que nous et, à cet égard, on ne peut que renvoyer le lecteur aux excellentes analyses qui ont pu en être faites (voir notamment http://www.marianne.net/agora-defile-foul-art-creches-mairie-alibi-du-cu…)

[5] Voir à cet égard la décision de la Cour européenne : cedh-charia-n003-697689-705588 et cedh-arr_c3_aat_20refah_20partisi_20c_3a_20turquie_20_28grande_20chambre_29_20du_20_3a2003 ; la Cour a considéré que le parti turc, qui se plaignait de sa dissolution devant elle, ne pouvait se prévaloir de la protection de la Convention du fait qu’il se situait, par ses prises de position non démocratiques, en quelque sorte hors du jeu de la démocratie et de ses principes. En plus clair la charia, a dit la Cour européenne, n’est pas conforme à nos principes fondamentaux et aux droits de l’homme

[6] Voir Conseil d’Etat 17 février 2016 – Région Rhône-Alpes contre Sieur Vianès et autres, arrêt commenté par nous sur : http://www.marianne.net/agora-laicite-conseil-etat-ouvre-nouvelle-breche-loi-1905-100242344.html ; en application des articles 2 et 19 de la loi de 1905 dans la même hypothèse que le cas Annaba, c’est à dire un édifice religieux appartenant à une association cultuelle et non protégé au titre des monuments historiques, le financement public des travaux de restauration est interdit…

[7] Cette jurisprudence s’intègre dans une jurisprudence constante depuis soixante dix ans sur les menaces de troubles à l’ordre public pouvant justifier une interdiction de quelque cible que ce soit (film, livre, manifestation, port d’un vêtement, etc.), même si certains ont plaidé que le Conseil d’Etat aurait pu tenir compte de la situation d’état d’urgence du pays et retienne une conception objective de l’ordre public au nom de la dignité de la femme, comme il a pu le faire, au nom de la dignité des personnes, en validant des arrêtés municipaux interdisant les lancers de nains ; qu’ils ne se limite pas ainsi à une conception matérielle de l’ordre public qui condamnait, dans la plupart des cas, les dits arrêtés les troubles étant, en fait, allégués mais non établis…

[8] Article 28 de la loi du 9 décembre 1905  : « Il est interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l’exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions.»

[9] On cite l’arrêt du Conseil d’Etat sur ce point important : « 4. Une crèche de Noël est une représentation susceptible de revêtir une pluralité de significations. Il s’agit en effet d’une scène qui fait partie de l’iconographie chrétienne et qui, par là, présente un caractère religieux. Mais il s’agit aussi d’un élément faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d’année.

[10] Celui-ci, dans son article L410-1, définit le concept de « musée » mentionné par l’article 28 de la loi de 1905 : « Est considérée comme musée … toute collection permanente composée de biens dont la conservation et la présentation revêtent un intérêt public et organisée en vue de la connaissance, de l’éducation et du plaisir du public » ; cette définition vaut pour les « expositions » qui ne peuvent avoir dans la loi de 1905, en tant qu’exception à une interdiction de présentation dans certains lieux publics de signes religieux, un sens générique alors que le musée aurait lui un contenu scientifique et culturel. Pour nous, les deux termes de l’exception doivent avoir un contenu défini de manière identique

[11] Qu’il s’agisse d’expositions, nationales ou universelles, à caractère économique, d’innovation ou d’invention et plus généralement à caractère sociétal

[12] Un arrêt du Conseil d’Etat du 4 mai 2012 (Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône) pose les conditions dans lesquelles les collectivités publiques peuvent légalement subventionner les activités non cultuelles des associations mixtes, à la fois cultuelles et culturelles, confirmant ainsi l’abandon de la jurisprudence Commune de Saint-Louis-de-la-Réunion du 9 octobre 1992, abandon qui résultait implicitement de l’arrêt Fédération de la Libre pensée et de l’action sociale du Rhône du 19 juillet 2011

[13] A cet égard, on a ainsi parfaitement mesuré, depuis le revirement de 2012, l’inanité opérationnelle, et donc la naïveté, de la précaution que le conseil d’Etat a cru pouvoir poser en exigeant des associations subventionnées qu’elles garantissent l’étanchéité comptable des activités culturelles et cultuelles… On sait pourtant, et depuis longtemps, en droit de la concurrence national et européen, que l’interdiction des subventions croisées conduit à exiger l’indépendance statutaire et juridique des acteurs concernés ; le Conseil d’Etat est ainsi moins exigeant avec les confessions qu’avec les acteurs économiques… En réalité, le résultat est que, grâce à cette jurisprudence, les associations cultuelles font désormais à peu près ce qu’elles veulent lorsque les élus locaux sont complaisants et les interdits formulés clairement par la loi de 1905 peuvent être délibérément bafoués avec la bénédiction du juge administratif…

[14] L’article 66 de la Constitution confie le rôle de « gardien de la liberté individuelle » au juge judiciaire. Cette responsabilité du juge judiciaire a été explicitée par le Conseil constitutionnel dans une décision 83-164DC du 29 décembre 1983 qui rappelle que « l’article 66 de la Constitution… confie à l’autorité judiciaire la sauvegarde de la liberté individuelle sous tous ses aspects ». Ainsi, il serait regrettable que la compétence du juge administratif puisse conduire à méconnaître le rôle constitutionnellement protecteur de l’autorité judiciaire comme gardienne de la liberté individuelle Il faut que le requérant devant le juge administratif puisse demander, par une question préjudicielle, une évocation devant le juge judiciaire dès lors qu’une liberté individuelle est en cause, ce dernier éclairant alors le juge administratif sur ce point de droit. Les articles R771-2 du code de la justice administrative et 49 du code de procédure civile semblent permettre ce renvoi de juge à juge sur cette question (voir sur ce point : http://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/2016/02/02/le-dialogue-apres-la-…). Si tel est bien le cas, il appartient aux plaignants devant le juge administratif de le demander dans leur recours. On ne peut que le suggérer comme on le fait ici car, de la sorte, le principe constitutionnel de protection de la liberté individuelle par le juge judiciaire pourrait alors recevoir une application complète et satisfaisante